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                        法官辞职,律师怎么看?




                        • 作者:何东闽
                        • 来源:劳动法之道
                        •           

                        日前,最高人民法院印发《最高人民法院关于贯彻执行<关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见>的实施意见》(简称《实施意见》),就最高院法官辞去公职后的从业限制进行规定。

                        据悉,《实施意见》适用于最高院行政在编人员,将在编人员分为“法官及审判辅助人员”和“司法行政人员”两大类。最高院法官的从业限制期限为3年。其他公职人员根据其行政级别,从业限制期分别为2年或3年。此外,《实施意见?#20998;?#28857;强调辞职人员在从业限制期内,不得受聘于律所,截断了这一现实中常见的“终南捷径”。

                        实践中,从业限制与竞业限制、同业禁止是一组比较容易混淆的概念,本期与各位聊一聊几个概念的联系和区别。

                        从业限制

                        从适用范围上讲,从业限制的适用对象是代表国家行使公权力和社会管理权力的人员,包括国?#19968;?#20851;工作人员,以及一些掌握社会管理权能或国民经济命脉的重要单位和部门的工作人员,如事业单位、国有企业工作人员等。

                        从产生根源上讲,从业限制制度的产生针对的是公权力的寻租现象。通俗的讲,一些人将国家对其个人的培养,当成在市场竞争中的敲门砖。抱着“体制内积累人脉,体制外弯道超车”的想法,试图利用曾经在公职部门工作的便利,为离职后的事业发展开方便之门。此类行为,是将国家资源私人化的隐性行为,不但严重损害了国家利益和社会公共利益,而且具有极高的隐蔽性,难以进行监管。

                        此外,现实中一些企业将其员工曾在政府部门就职作为吸引客户的“卖点?#20445;?#20511;此取得不正当的竞争优势,是严重扰乱公平市场竞争的行为。在市场经济制度下,应当予?#32422;?#20915;抵制。

                        竞业限制

                        竞业限制是指劳动者与用人单位的劳动关系解除或终止后,根据竞业限制协议在一定期限内不?#20040;?#20107;与原单位具有竞争关系的工作。与从业限制制度相比,主要存在三方面差别:

                        1 保护对象

                        从业限制保护的是国家利益、社会公共利益和市场经济秩序,而竞业限制主要保护的是企业的经济利益和商业秘密。

                        2 适用范围

                        从业限制制度适用于行使国家权力的公职人员和类公职人员,而竞业限制适用于用人单位的特定员工。我国《劳动合同法》规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如果用人单位与其他劳动者约定?#21496;?#19994;限制义务,在司法实践中,存在被认定为无效的风险。

                        3 义务来源

                        公职人员的从业限制义务是一种法定义务,来源于有关法律、法规的规定。而劳动者的竞业限制业务是一种约定义务,来源于与用人单位签订的劳动合同或保密协议的相关约定。也就是说,如果单位与劳动者未订立竞业限制协议,则劳动者离职后仍有权到其他竞争企业工作,或自主开展与原单位存在竞争的业务。

                        同业禁止

                        从狭义上讲,同业禁止仅指上市公司的控股股东(包括绝对控股和相对控股)或实际控制人不?#20040;?#20107;与本公司构成竞争关系的业务。从广义上讲,同业禁止指公司的股东、实际控制人、董事、高管不?#20040;?#20107;同本公司的业务相同或相近,可能构成直接或间接竞争关系的业务。一般而言,董事、高管的同业禁止义务比较容易与另外两个概念混淆。

                        从公司法角度讲,同业禁止义务是董、高人员对公司的?#39029;?#20041;务而衍生出的。我国《公司法》第148条规定,董事、高管不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为?#32422;?#25110;者他人?#27604;?#23646;于公司的商业机会,自营或者为他?#21496;?#33829;与所任职公司同类的业务。

                        从保护的法益来看,同业禁止与竞业限制颇有相似之处,其目的都是为了保护企业的经济利益。二者的区别主要体现在以下三点:

                        1 适用对象

                        同业禁止义务适用于公司的董事和高管,而竞业限制义务适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

                        2 义务来源

                        对董事与高管而言,同业禁止义务是其承担的法定义务,无需与公司额外签订协议,公司亦无需向其支付?#32422;邸?#32780;对劳动者而言,签订竞业限制协议是其承担竞业限制义务的前提,用人单位也应当向劳动者支付竞业限制补偿金作为?#32422;邸?/span>

                        3 承担义务的期间

                        根据法律规定,董事、高管受公司聘用期间,应当承担同业禁止义务。而按照《劳动合同法》规定,劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,在用人单位支付经济补偿的前提下,劳动者才负有竞业限制义务。至于劳动者在职期间是否负有竞业限制义务,法律并未作出强制性规定。

                        同业禁止与竞业限制辨析

                        在司法实践中,涉及同业禁止与竞业限制,主要存在两个问题:一是公司高管违反同业禁止的,能否解除劳动合同;二是劳动者(非高管)在职期间是否承担竞业限制义务。

                        对第一个问题,首先应当明确的是,公司高管属于劳动法规定的劳动者范围。董事会或股东会根据《公司法》或公司章程解聘高管职务的,并不?#27604;?#24847;味着与高管解除劳动合同,公司仍须遵守《劳动合同法》的有关规定。

                        对第二个问题,一般表现为:员工在职期间同时在其他竞争企业兼职,或投资设立竞争企业,用人单位据此要求其支付违反竞业限制义务的违约金。

                        ?#28304;?#31867;案件,目前各地裁判口径并不一致。例如,?#26412;?#22320;区法院认为,竞业限制义务始于劳动关系解除或终止,劳动关系存续期间不存在竞业限制义务。双方约定在职期间竞业违约金的,因超出法定范围而无效。相反,江苏法院认为,从文意解释出发,《劳动合同法》第23、24条并未将竞业限制义务局限于解除或者终止劳动合同后,双方可以约定员工在职期间的竞业限制义务。因此,支持用人单位的违约金主张。

                        笔者认为,竞业限制是对劳动者就业权、择业权的限制,与劳动者竞业限制义务相对应的是用人单位支付竞业限制补偿金的义务。而在职期间劳动者不得到竞争企业就职,来源于劳动者善意履行劳动合同的诚实信用义务,用人单位无需支付竞业限制补偿金。此?#20445;?#26435;利义务的对等模式与离职后并不相同,因此,竞业限制违约金不应及于劳动者在职期间。



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