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                        先救女友可能构成故意杀人罪!

                        妈妈和女友同时掉水里,

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                        “假如妈妈和女友一起掉进水里你先救谁?”


                        这个问题已然是困扰广大男同胞很久的无解谜题。女友常拿这个问题来考量她在你心中的重要性,男同?#20037;?#19968;直在思索应该怎样回答这个问题呢?


                        近日,武昌工学院《经济法》老师袁岑,在课堂上从法理的角度给出了答案:子女具有救助父母的法定义务,而男女朋友在结婚之前只有“爱情”没有义务,所以“先救女友”其实是一种违法行为。


                        当然,你也可以这样回答:



                        感受?#35282;?#28872;的求生欲!


                        还有以下回答版本供参考:


                        1、深情版

                        女生:我和你妈掉水里了,你先救谁,只能救一个。

                        男生答:救我妈,因为她给了我生命。然后和你一起死,没有你,生命对我也没有意义。

                        女生: ......


                        2、机?#21069;?/span>

                        女生:我和你妈同时掉进水里,你先救谁?

                        男生反问:你爱我吗?

                        女生:爱啊!

                        男生:爱我就不要问这个问题!

                        女生:那?#20063;?#29233;你。

                        男生:那我干嘛还要救你?

                        女生:......


                        3、偷换词语版

                        女生:我和你妈同时掉水里,只能救一个,你先救谁?

                        男生:肯定救你。

                        女生:真的啊!你真好。

                        男生:我妈“同事”我又不认识。

                        女生:......


                        4、找死版

                        女生:我和你妈同时掉水里,你会先救谁?

                        男生机智反问:我和你爸一起嫖娼,被警察抓了,而你只有5000元,你先保谁?

                        女:......


                        ?#36824;?#20174;法律层面分析的话,小编分享一篇?#26412;?#22823;学法学院副教授车浩老师的文章:


                        对父母“见死不救”构成犯罪吗?


                        在刑法上,子女对陷入?#31449;?#30340;父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下,对父母见死不救的,应当按照不作为的杀人罪论处。



                         

                         

                        “女友和母亲同时落水,先救谁?”这个爱情场上的千古考验,自从出现在2015年的国家司法考试中,就此摇身一变,成为法律人津津乐道的话题:先救女友而未救母亲,是否构成犯罪?答案有多重可能。

                         

                        其一,如果?#38405;?#20146;没有救助义务,结论当然是无罪。


                         其二,如果?#38405;?#20146;和女友都有救助义务,那么无论救谁,对另一个未获救者来说,行为人都将因为未?#30007;?#25937;助义务,而满足了不作为杀人在构成要件层次的特征,并因此被暂时推定为不法。只?#36824;?#22312;接下来的违法性层次的检验中,通过义务冲突的法理,来推翻之前暂时推定成立的不法,最后因不具有违法性而得出无罪结论。

                         

                        其三,如果仅?#38405;蓋子?#25937;助义务,那么,先救女友而未救母亲?#30007;?#20026;,满足了不作为杀母的构成要件特征。接下来,在违法性层面,鉴于生命的等价性,抢救的利益(女友的生命)并不大于损害的利益(母亲的生命),不能成立阻却违法性的紧?#21271;?#38505;,也?#20063;?#21040;其他的出罪理由。


                        ?#28909;?#36829;法性层面挡不住入罪的脚步,就再往下进入到责任层面的检验。此时,?#25925;?#21487;以考?#20146;?#21364;责任的紧?#21271;?#38505;,毕竟,损害的利益(母亲的生命)同样也不大于抢救的利益(女友的生命)。于是,在入罪检验的最后一关,得出无罪的结论。


                         这就是“先救女友而未救母亲”的归责思路。

                         



                         

                        可以看出,这道题目的考核关卡重重,藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入迷宫之前,首先要推开的大门是:一个人对陷入?#31449;?#30340;父母是否有救助义务?对父母见死不救是否构成不作为的杀人罪?

                         

                        显然,这个问题,构成了整个思考的逻辑起点。


                        然而,这并不是一个没有争议的问题。可以说,迄今为止,刑法理论上尚无共识,?#35789;?#25345;肯定态度的,具体答案的范围和理由也很不一致。

                         

                        先说否定的一方。

                         

                        有的学者认为,子女对父?#35813;?#26377;刑法上的救助义务。理由是,不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务,而后者是一种危难救助义务。


                         但是,这种看法与其批评的对象一样,都陷入了同一种思维模式,即?#30740;?#27861;上的作为义务的有无,寄托于其他法律的规定。这?#30452;?#31216;作“?#38382;?#30340;法律义务”的理论,虽然起源?#26174;紓?#20294;是在晚近几十年的学术讨论中,已经被认为是一种过时、错误的观点。

                         

                        例如,《消防法》第5条规定,“任何单位和个人都有报告火警的义务”。但是,普通公民并不会因为不报警而承担刑事责任。?#27515;?#20363;子在法律体系中不胜枚举。

                         

                        不?#30007;行?#27861;上的作为义务,是要由?#35828;?#20986;犯罪的结论,如果仅仅由其他法律义务,就直接导出刑法上的义务,那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因此,一个(刑法之外的)法律规定的义务,对于肯定一个刑法上的作为义务而言,是?#23545;恫还?#30340;。

                         

                        简言之,有其他法律规定的义务,未必就有刑法义务;没有其他法律规定的义务,也未必就没有刑法义务。



                         
                         

                        在抛弃掉?#38382;?#30340;作为义务理论之后,学界开始为作为义务的来源寻找实质性根据。由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来?它来自于这个人是否具有?#20048;?#21361;害结果发生的保证人地位。那么,子女对父母有保证人地位吗?

                         

                        多数观点对此持肯定回答,但是理由各异。

                         

                        例如,通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位,理由是“紧密生活共同体中的成员,彼?#24605;?#26377;对身体和生命进行照顾的道德性义务,能够成为刑法上的义务”。

                         

                        又如,根据“信赖理论?#20445;?#24403;父母子女共同生活在一个家庭里时,彼此相互信任,也可以期待对方在必要时能保护?#32422;好?#21463;危险。

                         

                        有一种?#29240;?#37197;理论”主张,子女对父母的保证人地位,是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来。


                         需要说明的是,在纯正的不作为犯的场合,刑法条文中已经明确规定了作为义务。此时,当然没必要也不允许,越过法条去认定作为义务。


                         但是,在不纯正不作为犯的场合,保证人地位所要解决的问题,本来就是在缺乏刑法规定的情形下,为了摆?#30740;问?#20041;务说的表面敷衍,为一个人为?#35009;?#20855;有作为义务寻找实质根据。

                         

                        而这种实质根据,必然要在?#38382;?#19978;带?#24515;?#31181;“超法律”?#30007;?#36136;,这的确与罪刑法定原则之间存在着紧张关系。但只要承认不作为犯的存在,这也是无计可施之事。

                         

                        接下来,我要谈的个人观点,受到英国人类社会学派的理论和?#30740;?#36890;先生的观点的启发,尝试从一个功能主义的角度,为父母子女之间的救助义务寻找根据。


                         

                         

                        与针对所有人的“不得杀人”的禁?#26500;?#33539;不同,“必须救人”的命令规范仅仅是针对一小部分人而言的。依照通常观念,杀人与救人有明显区分,前者是做坏事,后者是做好事。

                         

                        法理上也是如此。在作为犯的场合,行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程,箭头指向的是不利的后果。正是因为行为人没有侵害他人的自由,所以必须让他为这种作为承担责任。

                         

                        相反,在不作为犯的场合,被期待的作为,是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程,这个箭头的指向,是与不利的侵害后果的相反相逆的方向。

                         

                        这种破坏因果流程的支配,将会带来维护和增进他人法益的后果,也就是在“做好事”。在没有损害而是增进他人福利的地方,行为人应当是自由的,拥有作为与否的自我决定权。

                         

                        简单地讲,积极的作为可导出责任,而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减?#32422;?#30340;自由去救人,凭?#35009;?#21602;?

                         

                        仅仅是说为了避免特定的损害结果出现,这个理?#19978;?#28982;?#36824;弧?#21542;则,所有看到儿童落水而不救助的路人,因其作为都能够避免结果出现,岂非都要承担不作为杀人的责任!

                         

                        在我看来,之所以只有一小部分人会被要求必须救人,是由于这部分人不救助的后果,不仅仅是没有避免特定案件中的损害,而是会带来更?#21451;?#37325;的后果,以至于社会无法承担。

                         

                        那么,要?#35009;?#26679;的严重后果,会让社会因无法承受而动用刑罚手段呢?




                         不妨来做一个思想实验。假设人类社会不?#31995;?#32553;减,人口数?#32771;?#23569;,社会分工退化,人?#24335;?#24448;减弱,养老院、幼儿?#21834;?#31119;利院、医院?#28982;?#26500;所承担的保证人义务,也慢慢地退回到个人身上。

                         

                        那么,人类社会最小可以缩减到?#35009;?#31243;度,而仍然能够保?#21482;指?#21644;重建的希望呢?

                         

                        显然,这个缩减的底线,是至少要有异性之间的结合,由此才能繁衍生息,社会才会在我们这个思想试验中,逐渐地?#25351;?#20803;气,重新满血复活。


                        然而,正如?#30740;?#36890;先生指出的,生殖本来是一项损己利人?#30007;?#20026;,因为?#24459;?#21629;的产生都要靠母体的消耗和亏损。因此,按照趋利避害的本性,生育并不是人在本能上积极追求的目标,?#36824;?#26159;追求性满足时的副产品而已。

                         

                         在没有意识的生物中,人己的成全只能说是上帝的巧妙?#25165;牛?#20174;性爱到抚育,用了生物机能加以联锁住。

                         

                        在为己?#30007;?#20026;中轻轻地插入一项性欲,生物们一贪片刻的?#38431;椋?#36896;下了三生的孽债,将错就错地把种族?#26377;?#20102;。种族?#26377;?#20915;不能说是个体所要求的,而是性的满足中不经意的生理结果。——?#30740;?#36890;

                         

                        但是,作为万物的灵长,人类本不必受制于这造物主的设计,因为人有能力通过各?#30452;?#23381;或者禁欲手?#21361;?#36339;出从性爱到生?#24120;?#20174;生殖到抚育之间的生物机能的连?#36144;?/span>

                         

                        这样看来,生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有?#26377;?#31038;会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。

                         

                        进一步来说,家庭成员相互救助的保证人义务,是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中,父母必须保证子女的法益安全。否则,失去了抚育的对象,生育对补充社会人口进而保证社会维持和更替?#30007;?#26524;,也必然落空。

                         

                        幼年子女的法益,处于比较脆弱的、?#36164;?#20260;害的阶?#21361;?#29238;母应当避免其受伤。特别是在子女陷入现实紧迫的法益无助状态的境地时,如果父母有能力阻止危害结果的出现但法律允许其坐视不理,这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义。生育制度也就失灵了。

                         

                        因此,父母对幼年子女的保护,特别是在法益无助状态下的救助,是生育功能得以运转的基本前提,更进一步说,也是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。

                         

                        反过来说,正是由于具有使社会得以更新和维持的原始功能,在子女陷入法益无助状态时,父母就是负有国家以刑罚手段威胁其?#30007;?#30340;救助义务的保证人,这已经是最终极的根据,不再需要其他的理由。



                         

                        或有疑问认为,?#35789;?#22522;于生育的重要性,承认父母对子女的保证人义务,但是成年子女与老年父母之间,不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构

                         

                        凭?#35009;?#35828;,子女对父母也应当承担危难救助义务呢?

                         

                        的确,相对于父母对幼年子女的救助义务而言,子女对父母的救助义务,需要更详尽的论证,特别需要在中国社会的具体语境下展开。

                         

                        一方面,?#25226;?#20799;防老”的传统观念在中国社会仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前,父母的养老基本?#20808;?#28982;依赖于子女。如果“防老”得不到保?#24076;?#23545;个体来说,?#25226;?#20799;”的必要性和价值反过来就会受到重大冲击,这就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。

                         

                        另一方面,与西方社会不同,在现今的中国社会,?#35789;?#22312;子女已经成年之后,父母也没有退出子女的生活,成为两个相互独立的家庭。相反,往往是以一种更加紧密的渗透方式,例如为子女购房出首付,帮助子女找工作,为子女带小孩等等,仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色。

                         

                        并且,绝大多数情况下,这种角色是一种从财力到人力的单向付出。在中国并且也只有在中国,可怜天下父母心这句话能得到最充分的注释。

                         

                        因此,?#35789;勾看?#20174;功能主义的角度出发,在中国社会的特殊语境中,成年子女对老年父母的保证人地位,作为整个中国式家庭结构的一部分,同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。

                         

                        这种救助义务,不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如,老年父母与成年子女可能不是一个生活共同体,但是,在父母陷入到法益无助的危难状态时,子女有能力救助的情况下,必须?#30007;?#25937;助义务。这不仅仅是道德义务,也与是否共同生活无关,而是中国式家庭结构能够存续,并正常发挥维持社会运转功能的必要条件。

                         

                        最后的结论是:

                         

                        在刑法上,子女对陷入?#31449;?#30340;父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下,对父母见死不救的,应当按照不作为的杀人罪论处。

                         

                        再回到“女友与母亲同时落水先救谁”这道题。在法律人群体内部,也有人认为这样的题目是书斋里的想象,现实中很难发生,“谁近先救谁”、?#26696;久?#26102;间选择?#20445;?#36825;些批评在法律圈内外赢得了不少人的?#35009;?/span>

                         

                        但是,抛开情节的戏剧性不谈,这?#20013;?#27010;率的“想象题”中蕴含的法理,不受外包装?#38382;?#30340;影响,而是在抽象层面独立而深刻地存在,显示出超越一题一事的普遍性意义。

                         

                        例如,母亲落水时,能救而不救,有无责任?眼见父亲心脏病突发,能救而不救,成立犯罪吗?这些生活中完全可能真实存在的案件,它的基本法理,构成了“救女友?#25925;?#25937;母亲”这个段子的逻辑起点。

                         

                        如果仅仅以“谁近先救谁”这样的机智轻飘飘地过关,那么,先把女友放一边,遇到那些真实案件时,就不知如何应对了。

                         

                        所以,各种“戏说”的背后,并不都是?#36144;?#27573;子深处,可能有值得认真对待的法律问题。

                         

                        关键是,你是想看热闹,?#25925;?#24819;看门道呢?




                        ?#30001;?#38405;读


                        母亲和女友先救谁?这是一个法律上的伪问题


                        2015年国家司法考试的第52题是多项选择题,涉及到了女友与母亲同时遇险先救谁的问题,现把此题抄录如下:


                        关于不作为犯罪,下?#24515;男?#36873;项是正确的?


                        A.儿童在公共游?#22659;?#28346;水时,其父?#20303;?#25937;生员乙均故意不救助。?#20303;?#20057;均成立不作为犯罪


                        B.在离婚诉讼期间,丈夫误认为?#32422;?#26080;义务救助落水的妻子,致妻子溺水身亡的,成立过失的不作为犯罪


                        C.甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪


                        D.甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝?#24605;?#21475;后将咖啡递给丙,因担心罪行败露,甲未阻止丙喝咖啡,导致?#25671;?#19993;均死亡。甲对乙是作为犯罪,?#21592;?#26159;不作为犯罪


                        司法部公布的参考答案是:ACD。


                        这里着重讨论被参考答案作为正?#36153;?#39033;的C,在此之前,先简单讨论也被作为正?#36153;?#39033;的D,以说明这个参考答案的?#25343;?/span>


                        甲向乙的咖啡投了毒,这是有作为的犯罪,为?#35009;?#35828;?#36164;?#19981;作为呢?理由似乎是?#26680;?#28982;甲对乙的犯罪是有作为的,但?#21592;?#30340;犯罪是不作为的?#35838;?#20204;再问,丙喝进去的毒是不是?#36861;?#30340;?#32771;热?#26159;,为?#35009;?#35828;甲不作为呢?回答似乎是:甲本来可以阻止丙喝咖啡,但他没有阻止。再问:甲对乙投毒之后本来也可阻止乙喝下去,照?#24605;?#23545;乙也犯了不作为罪?再回答:不,因为甲对乙是故意投毒的,而?#21592;?#19981;是故意投毒的。至此,我们可以看到,这个参考答案是把“故意犯罪?#20445;?#36807;失犯罪”这对概念与“作为犯罪?#20445;?#19981;作为犯罪”这对概念混为一谈了。


                        现在让我们转?#35762;?#32771;答案C上。为?#35009;?#35828;甲先救女友而未来得及救母?#36164;?#29359;不作为罪呢?有“律师”解释说:公民?#38405;蓋子?#36193;养义务,不救则涉嫌遗弃罪,对女友则没有法律上的救助义务。


                        ?#25910;?#23545;此解释不以为然。首先,为了使我们的讨论循序渐近,我们暂时把这个案例中的“女友”换成“老婆”。显然,有人可以立刻回答说,由于甲也有赡养老婆的义务,在先救谁的问题上,这两项义务彼此冲突了,所以,无论甲先救谁,都不构成犯罪。这就是说,在遇险救人只能二者择一的情况下,对两位直?#30331;资?#30340;选择超出法律定罪的范围,即无论怎么选都不构成犯罪?如果硬要问,先救母亲犯罪?#25925;?#20808;救老婆犯罪?这是法律上的伪问题。


                        也许有人坚持说,先救老婆犯罪,因为一个人的生命是母亲给的而不是老婆给的,因此他赡养母亲的义务在程度上超过赡养老婆。照此推理,一个人在危险中先救儿子而未来得及救母亲也是犯罪。几乎可以肯定,这样的法律属于恶法,因为它过多地干预了人性中自由选择的权利。


                        必须承认,法律的管辖范围是有限度的,应该留给人们一定的自由选择的空间,无所不及的法律是对人们自由权利的侵犯,因而属于恶法。良法和恶法的区?#30452;?#20934;最终是道?#24459;?#30340;依据。对此,十九世纪英国哲学家密尔(也译为“穆勒?#20445;?#22312;其《论自由》中作了堪称经典的论述。密尔区分了“社会道德”和“个人道德?#20445;?#24182;指出法律最多管辖社会道德而不应涉及个人道德,否则就是对个人权利的侵犯。严复最早翻译了这部书,把书名意译为?#24230;?#24049;权界论?#32602;?#21487;以说是正中要害的。


                        我国学者?#28009;?#36229;在边沁和密尔理论的基础上提出“公德”和“私德”的概念,大致相当于密尔的“社会道德”和“个人道德”。?#25910;?#20197;为,先救母亲?#25925;?#20808;救老婆,先救母亲?#25925;?#20808;救儿子,这属于私德问题而不属于公德问题,更不属于法律问题,否则构成法律的越界,是对个人权利的侵犯。


                        接下来我们把问题引申到“女友”上。我们首先考虑,在危险中先救母亲?#25925;?#20808;救女友,这是公德问题?#25925;?#31169;德问题??#25910;?#20197;为,这仍然属于私德问题,只是在程度上与前面的问题有所区别。


                        理由是,在涉及生命存亡的情况下,每条生命都是大致相等的,其他区别可?#38498;?#30053;不计。据此,一个人在危难中只要奋力救人就是好样的,无论先救出的是谁。试想,当一个人奋?#36824;?#36523;地救起一个在他家玩耍的邻居孩子而未来得及救出?#32422;?#30340;孩子,按照赡养义务定罪的说法,这个人应当被追究刑事责任甚至锒铛入狱。这样的法律是良法吗?#32943;?#28982;不是。这种法律将使?#36164;?#20197;外的社会关?#24403;?#24471;十分冷酷,因而是地地道道的恶法。


                        总之,在危险中只能二者择一的情况下,先救谁的问题不是一个法律问题,至多是一个道德问题;?#35789;故?#36947;德问题,那也是私德问题而不是公德问题。以上提及的国家司法考试题的?#25343;?#20043;处在于,把一个私德问题错误地当作法律问题。应该说,那个问题是法律上的伪问题。


                        所以,法律告诉广大男同胞们,再遇到哪个刁蛮女友提这种脑残问题,让她在水里呆着陪龙王聊天去,先救老娘是天经地义合情合法的! 


                        也奉?#29240;?#20301;女同胞们,不要再提这种没头没脑的非主流问题自取其辱了!因为你男友要是说先救他妈你心里肯定不舒服;要是答先救你,那么恭喜,你男朋友有做杀人犯的潜质~~~?#36824;故?#21487;以问问你男朋友啥时候跟你领证,领完证你就有资格再问这个问题了(虽然脑残依旧),因为领了证你就也算家庭成员了,也就受法?#26432;?#25252;了。 


                        当然,老婆跟老妈先救哪个,这就不是法律问题而是道德问题了,留给研究道德经的同?#20037;?#32487;续讨论吧。


                        最后提及,这个司法考试题?#32771;?#20854;参考答案的道德预设也是令人担忧的,它把“孝”提升?#35762;?#24688;当的地步,即为了?#30007;行?#36947;可以舍弃他人的生命。这不禁使人想起中国古典故事“二十?#30007;ⅰ?#20013;的若干可怕场景,如“埋儿奉母”。从“埋儿奉母”可以引出这样的问题:当某甲的经济能力只能赡养母亲和儿子中的一个,某甲应当舍弃谁?按照公德-私德理论,这个问题属于私德问题,没有公认的标准答案。然而,“埋儿奉母”的典故却给出一个“标准”答案:应当舍弃儿子而奉养母亲。这个答案的错误在于,把一个私德问题当作公德问题。相比之下,以上讨论的司法考试题?#32771;?#20854;参考答案的错误性质有过之而无不及:把私德问题当作法律问题。


                        刑法教授:母亲女友同处危难,?#36824;?#25937;谁都不犯罪


                        考题中,“甲在火灾之际,为救女友而没救母亲构成不作为犯罪?#20445;?#36825;到?#36164;?#19981;是正?#36153;?#39033;?华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松?#25351;?#35785;记者,人的生命是平等的,在母亲和女友同时处在危难当中,?#36824;?#36873;择救谁都不构成犯罪,为此试题中甲为救女友而没救母亲不构成不作为犯罪。


                        徐松?#31181;?#20986;,判定是否构成不作为犯罪,首先要看当事人是否有作为的义务,法律规定对近?#36164;?#21253;括母亲在内有救助义务,但是法律未规定当近?#36164;?#21644;其他的人同时遇到危险的情况下一定要救近?#36164;簦?#22240;为生命权都是平等的,在两者只能选其一的情况下,?#36824;?#36873;择救谁都会造成另一个危害结果的发生,所以不会因为救了女友或者是路人而没有救近?#36164;?#23601;构成不作为的犯罪。那何种情况下会构成不作为犯罪?徐松?#24535;?#20363;解释说,如果近?#36164;?#36935;到了危险,在能够救助的情况下而不去救助,就成立不作为犯罪。


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